La valeur des avantages attachés à des actions de préférence réservées à des personnes dénommées doit être appréciée par le commissaire aux apports au moment de l’émission des titres et non lors de l’introduction de leurs caractéristiques dans les statuts.

La procédure d’évaluation des avantages particuliers (désignation d’un commissaire aux apports chargé d’apprécier la valeur des droits attachés aux actions) doit être appliquée à la création d’actions de préférence émises au profit d’un ou plusieurs actionnaires nommément désignés (C. com. art. L 228-15, al. 1). Par dérogation, lorsque l’émission porte sur des actions de préférence relevant d’une catégorie déjà créée, l’évaluation des avantages particuliers qui en résultent doit être faite dans le rapport spécial du commissaire aux comptes au vu duquel l’assemblée générale décide ou autorise l’émission des actions (art. L 228-15, al. 3).

Le ministère de la justice a apporté deux précisions sur l’application de ces dispositions.

1. En cas d’insertion dans les statuts des caractéristiques d’actions de préférence dont l’émission ultérieure est réservée à des personnes dénommées, le commissaire aux apports doit intervenir au moment de l’émission des actions et non au moment de l’introduction des caractéristiques dans les statuts.

Cette solution résulte de l’article L 228-15, al. 1, qui prévoit l’application de la procédure d’évaluation des avantages particuliers «  lorsque les actions sont émises », et de l’article R 225-136, al. 2 du Code de commerce, qui fait un lien entre la désignation du commissaire et l’émission des titres (« en cas d’émission d’actions de préférence au profit d’actionnaires désignés, les commissaires aux apports mentionnés à l’article L 228-15 sont désignés et accomplissent leur mission dans les conditions prévues… »).

En outre, les avantages liés aux actions sont attachés aux titres eux-mêmes et profitent à ceux qui en deviennent titulaires. Or, c’est au moment de l’émission des actions que l’avantage est conféré et doit faire l’objet d’une évaluation par le commissaire.

2. En cas d’émission d’une catégorie d’actions de préférence au profit de tous les actionnaires puis d’une nouvelle émission d’actions de la même catégorie au profit d’actionnaires nommément désignés, c’est le commissaire aux apports et non le commissaire aux comptes mentionné à l’article L 228-15, al. 3 qui doit apprécier la valeur des avantages. En effet, cet alinéa ne trouve à s’appliquer que si la première émission est intervenue dans les conditions prévues à l’alinéa 1 du même article, c’est-à-dire si elle a fait l’objet d’une évaluation par un commissaire aux apports.

Rappelons que le ministre de la justice a précédemment apporté une autre précision sur le champ d’application de l’article L 228-15, qui vise expressément les actions émises au profit « d’un ou plusieurs actionnaires » dénommés, termes qui paraissent exclure l’application de la procédure d’évaluation à l’émission d’actions en faveur d’un tiers désigné (par exemple un nouvel investisseur) ; le ministre estime au contraire que la procédure concerne tant les actionnaires existants que les personnes qui le deviennent au moment de la souscription des titres (Rép. Adnot : Sén. 19-5-2005 p. 1441 n° 13315 ; voir aussi Rép. Grosskost : AN 24-8-2004 p. 6685 n° 43987).